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成协中:行政民事交叉争议的处理

成协中| 时间: 2019-05-26 10:28:12 | 文章来源: 《国家检察官学院学报》2014年第6期

【中文关键词】行政行为;行政附带民事诉讼;公定力;构成要件效力;裁判冲突

【摘要】行政附带民事诉讼的价值不在于解决裁判冲突,而在于提升诉讼效率。学界对于该主题的研究,存在方向性偏差。在继受大陆法治传统并确立了行政诉讼排他性管辖的背景下,行政行为对民事法院的拘束力,主要体现公定力或构成要件效力。这种效力,始于行政行为的生效,无关行政行为的具体内容(下命、形成或处分),无关行政活动的具体方式(形式审查或实质审查)。行政行为内容对于私权的拘束力,应追溯至私法规范和私法学理。行政裁决类案件不能提起行政附带民事诉讼;行政许可类侵权案件能否提起附带民事诉讼,视当事人的诉讼请求是否包含排除妨碍而定;不动产物权登记与真实权利状况不一致并不表明存在真正的裁判冲突,此种不一致可通过变更登记、信赖保护制度等多种途径予以解决。近年来,为解决民事与行政交叉问题中存在的“裁判冲突”和“诉讼迟延”问题,学术界和实务界进行了深人的研究和探索,形成了诸多有影响力的学术成果和制度实践。[1]在此过程中,争论的焦点逐渐聚焦于行政附带民事诉讼这一制度的正当性及其适用范围上。但是,与实务界主张大力扩展行政附带民事诉讼的适用范围不同,学术界对行政附带民事诉讼大体呈现一种谨慎态度。[2]基于行政与民事争议交叉的复杂性,本文不拟对所有民事与行政交叉问题进行整体性的分析,而只意图在分析和归纳当前学术争议热点的基础上,提出现有研究(主要是公法学界的研究)存在的方向性偏差,并结合学界争议最为激烈的几类民行交叉案件类型,分析针对这几类案件适用行政附带民事诉讼的可能和空间。

一、主要观点与理据

基于行政民事交叉问题的多样化和复杂性,尽管围绕该主题的学术讨论已有二十多年的历史[3],但共识似乎远未形成,且争议似有愈演愈烈之势。基于相关研究资料的丰富,本文难以一一提及,仅选择了几种具有代表性的分析思路和观点。

(一)区分形式审查和实质审查的思路

方世荣、羊琴在《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决》一文中将行政、民事的交叉问题视为“民事诉讼先决问题”,提出在区分形式审查行政行为和实质审查行政行为的基础上,分别赋予其不同效力。[4]

此种思路将行政行为的效力与先决问题的解决方式联系起来考虑,具有相当的意义。但是,此种思路会面临如下质疑:其一,以形式审查和实质审查来区分行政行为的效力有何理论依据?形式审查和实质审查只是行政机关行使权力的两种不同方式,为何其与行政行为的效力会存在直接关联,作者并无深入的阐述。其二,形式审查和实质审查似乎主要针对依申请行政行为,对于依职权行政行为,应当采取何种效力标准,本思路未提供解决对策。其三,形式审查和实质审查主要是一种学理标准,且极易发生争议。如对我国《物权法》规定的不动产物权登记究竟是形式审查还是实质审查,学界就一直争论不休。以此为标准来指导先决问题的纠纷解决途径,在实践中必然造成当事人和法官无所适从的境地。

(二)尊重司法自主性的思路

何海波在《行政行为对民事审判的拘束力》一文中对两大法系解决此类问题的制度背景和基本思路进行了分析,倡导尊重司法审判的自主性,并指出行政行为对民事审判的拘束力是相对的、多样的、情境性的。原则上,法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查,直接作出认定。行政行为可以作为初步证据,法院原则上有审查的权力和义务。在特定情况下,法院可以中止诉讼,等待行政争议最终解决,然后据此作出判决。行政附带民事诉讼原则上只适用于对行政裁决提起诉讼的案件j5]

该思路存在以下缺点:其一,此种思路完全打破行政诉讼与民事诉讼的职能分工,赋予民事法院以更强大的审判自主性,恐难成立。其二,“原则上”和“特定情况下”的界分过于模糊,难以为司法实践提供有确定力的指引。正如有学者批评的,“相对的、多样的、情境性”的结论,不仅未抽离出解决这一问题的一般思路和原则,还会因为结论缺乏明确的方向指引而在更大程度上带来司法实践的混乱和司法权力的恣意[6]其三,为何行政附带民事诉讼只适用于行政裁决案件,作者似乎只是将最高法院的司法解释作为论据,未能提供学理上的理由。

(三)以区分“先决问题”与“构成要件效力”为基础的思路

章剑生在《行政行为对法院的拘束效力》一文对前两种观点提出了批评,指出上述观点的共同缺陷都是没有区分“先决问题”与“构成要件效力”,也没有区分不同性质的行政行为对民事法律关系所产生不同效力。作者进而提出,行政行为对法院的拘束效力可以从“构成要件效力”和“先决问题”两个面向上展开。以区分行政行为的形式确定力和实质确定力为前提,分析具有形式确定力的行政行为在民事诉讼中对法院的拘束效力,即为“构成要件效力”。原则上,法院应当把具有形式确定力的行政行为作为一个既定事实认可,无效的行政行为对法院没有拘束效力,法院可以直接予以否定。以区分行政行为的确认性、形成性和裁决性之法律效果为前提,分析具有实质确定力却未具有形式确定力的行政行为在民事诉讼中对法院的拘束效力,即为“先决问题”。具有确认性法律效果的行政行为成为民事诉讼的先决问题时,适用“民事先行”程序;具有形成性法律效果的行政行为成为民事诉讼的先决问题时,适用“先行后民”程序;具有裁决性法律效果的行政行为成为民事诉讼的先决问题时,适用“行政附带(合并)”程序。[7]

这一思路将行政行为的效力内容与行政行为对法院的拘束力结合起来考虑,体系最为清晰,具有相当的学术价值。但作者的分析存在如下问题:其一,行政行为的“构成要件效力”和“先决问题”并非同一层面的问题,二者不具有直接类比性。“构成要件效力”是行政行为效力内容之一,通常与持续力、确认效力等并列。“先决问题”则属于不同诉讼之间的关系问题,其与行政行为的效力之间不存在直接关联。其二,形式确定力与构成要件效力的发生时间及相互关系。作者提出,行政行为只有具有了形式确定力之后才具有构成要件效力。这与德国和台湾地区关于构成要件效力发生时间存在冲突。在德国法和台湾地区公法上,行政行为的构成要件效力一般始于行政行为的生效。其三,确认性行政行为、形成性行政行为、裁决性行政行为并非按照统一标准进行的分类。德国法和台湾法上根据行政行为内容的不同,通常将行政行为划分为下命行为、形成行为和确认行为。亦有学者直接将行政行为划分为两类:形成性行政行为和确认性行政行为。并提出行政裁决是一种特殊的行政确认行为。[8]最后,在三类不同类型的行政处分对于法院的差异化拘束力方面,作者的分析略显粗糙。以裁决性行政行为为例,为何裁决性行政行为适宜通过行政附带民事方式予以解决,作者似乎主要以现有司法解释为依据予以论证,未提出学理上的充分理由。且在论证时,主要以“房产行政纠纷与民事交叉案件”和“行政处罚和民事赔偿”为例证,而这两类纠纷并非“裁决性行政行为”所引发的纠纷。

(四)关联争议合并解决的思路

这种观点主要从避免裁判冲突和提高诉讼效率的角度,强调通过行政附带民事诉讼一次性地解决争议。但是关于行政附带民事诉讼的范围,则存在一定争议。如江伟、范跃如在《民事行政争议关联案件诉讼程序研究》一文中提出,行政机关以第三者的身份对平等的民事主体间的民事法律关系所作出的具有法律效力的裁决干预或影响了相对方的民事权利或义务,相对方不服向法院起诉,要求撤销行政机关的裁决并要求人民法院重新确认民事法律关系,这种诉讼既有行政争议,又有民事争议,并且两者相互关联,完全符合行政附带民事诉讼的条件,应为行政附带民事诉讼。[9]此外,还有如下几种观点:行政附带民事诉讼仅限于行政处罚案件中,对行政裁决提起的诉讼是一种特殊的行政诉讼,而非行政附带民事诉讼;[10]行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况;[11]行政附带民事诉讼适用于行政许可、行政裁决和行政处罚相关争议中,并进一步认为对于行政许可、行政裁决引起的争议应当适用行政附带民事诉讼,而对于行政处罚引起的争议,只是可以适用行政附带民事诉讼[12];认为行政附带民事诉讼适用于行政确认、行政裁决、行政处罚和行政许可引起的争议中。[13]上述观点关于行政附带民事诉讼范围或者列举不全面,或者尽管列举全面但对各自领域的分析尚不够精细。

(五)实务界的观点

最高法院2010年委托浙江高院开展行政附带民事诉讼的试点工作,作为试点单位之一,浙江宁波鄞州法院最近几年组织了四次“法官与学者对话”的研讨会,除了第一次是围绕司法公信力问题外,后三次都是围绕民事行政交叉或行政附带民事诉讼而展开。鄞州法院2012年起草的《审理行政附带民事诉讼案件第一审程序若干规定》大体上能够代表实务界对于行政附带民事诉讼范围的认识。该规定第五条规定:有下列情形之一,当事人在行政诉讼时可一并提起附带民事诉讼:(一)当事人因民事争议不服行政裁决行为并就民事争议提起民事诉讼的;(二)当事人因民事侵权不服行政处罚并就民事侵权赔偿问题提起民事诉讼的;(三)当事人不服土地、森林等自然资源权属确认并就民事侵权赔偿提起民事诉讼的;(四)当事人不服行政机关房屋登记行为提起行政诉讼,在诉讼过程中当事人请求一并解决房屋买卖合同或房屋确权民事纠纷的;(五)当事人不服行政机关工商行政登记行为提起行政诉讼,同时就股东之间的股权纠纷提起民事诉讼的;(六)当事人实施行政机关许可的某种行为时,侵犯了第三方的民事权益,该方提起行政诉讼时又附带要求解决民事争议的;(七)其他可以提起附带民事诉讼的情形。

二、观点背后的理论争议及其澄清

学术界和实务界关于行政附带民事诉讼范围的争论根源在于对下述理论观点和制度构造存在不同认识。

(一)行政行为的公定力与构成要件效力

在我国,尽管近年来关于公定力理论应彻底摈弃的观点渐趋增多,[14]但多数教材和论著仍将其作为行政行为效力体系的核心。我国公定力理论从知识渊源上看主要源于日本法。在日本法上,最初的公定力理论主要基于“行政的先验优越性”,后经过田中二郎、田上穰治、渡边洋三和高根义三郎等多位学者的演绎和改造,公定力的内涵逐渐从“合法性推定”转变为“撤销程序的排他性”:即不能在行政复议、行政诉讼等撤销程序以外的程序中消除行政行为的效力。[15]在德国法上,奥托·迈耶所开创的行政行为效力理论,几经发展,已经演变成一个包括形式存续力、实质存续力、构成要件效力和确认效力等内容的精致的释义学体系。[16]行政行为对其他行政机关和法院的拘束力通常被概括为“构成要件效力”:除行政行为的作出机关外,其他所有的行政机关和公法上的行政事务承担者,以及原则上所有的法院都必须对已生效的行政行为中确认的事实要件及其在法律上的存在予以尊重,并作为自身决定的基础。[17]

在行政审判与民事审判二分的背景下,如何看待行政行为对民事审判的拘束力,是解决民事行政交叉问题的关键。实际上,无论是依据我国主流的公定力理论,还是接受日本法上经过改造的公定力理论,包括代之以德国法上的构成要件效力,尽管在表述、构成和内容方面略有差异,但其核心理念均在于基于法安定性、职权分工等价值考量,赋予行政行为以跨程序的拘束力。此种拘束力的否定,只能由法定主体通过法定程序进行。在我国,这个“有权机关”显然不包括对关联民事争议享有审判权的民事法庭。[18]在普通法系国家,基于司法权的统一性和完整性,普通法院能够对所有争议进行审理,在审判过程中,法院对行政行为的尊让,多半出于法院的自我节制。基于我国在法制建构上的大陆法传统和《行政诉讼法》确立的“人民法院设行政审判庭,审理行政案件”规则,借鉴普通法系国家的做法,由人民法院(具体来说是民事法庭)在审理民事争议过程中,对“案件涉及的事实和法律问题可以独立审查,直接作出认定”,不仅会打破既有的审判职能分工,而且与行政行为的效力理论会产生严重冲突。

(二)行政行为的类型化与行政行为的效力

在行政与民事争议的类型化方面,如下几种观点颇具代表性:(1)区分民事纠纷与行政纠纷的主次关系。如薛刚凌教授在《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》一文中将行政争议与民事纠纷的交叉分为三个种类:以民事争议为主而行政问题作为附属问题的重合案件、以行政争议为主而民事问题作为附带问题的重合案件以及行政争议和民事争议并重的重合案件。[19]黄江在《行政、民事关联诉讼问题探讨》一文中将行政争议与民事纠纷的交叉分为两个种类:以行政争议为主而附带关联民事争议的重合案件和以民事争议为主而涉及关联行政争议的重合案件。[20](2)区分形式审查与实质审查。如方世荣、羊琴在文中提出应当将行政活动对民事活动的干预根据形式审查与实质审查予以划分,在此基础上赋予其不同效力。[21](3)区分确认性行政行为、形成性行政行为和裁决性行政行为。如章剑生教授在文中提出,将行政行为区分为确认性行政行为、形成性行政行为和裁决性行政行为,并以此为基础构建了先民后行、先行后民、行政附带民事的纠纷解决之道。

上述分类仍可能面临以下质疑:首先,一种科学的分类应当建立在一个明确的标准之上,并对解决相应的问题具有实际意义。无论是依据主次关系还是形式审查与实质审查的分类法,都存在分类标准不明确的问题。主次本身并不能够成为一个独立的标准,它还需要另外的如何判别主次的标准进行辅助,而对于如何判别在一个实际的案件中哪一个性质的争议或纠纷是主要的而其他性质的争议或纠纷是附属的或附带的,两位学者并没有给出一个相应的辅助标准。形式审查和实质审查则主要是一种学理标准,某些类型的登记行为究竟属于形式审查还是审查在学术界尚争论不休,将此作为区分行政行为的效力根据,并据此指导诉讼方式的选择,必然造成相当的混乱。其次,后两种分类实际上都是以行政权为视角来判断行政活动对民事活动的规范效应。基于行政权介入民事活动形式的多样性和内容的复杂性,行政权对民事活动的规范效应能否仅仅从行政权的角度予以判断?似可质疑。再者,公法学者主张将行政行为的效力与其对民事活动的影响联系起来考虑,似乎没有问题。但此处行政行为的“效力”是何种效力则需认真考虑。公法上所讲的行政行为效力,通常包括公定力、确定力、拘束力、执行力;德国法上的行政行为效力则通常包括形式存续力、实质存续力、构成要件效力和确认效力。作为对民事活动产生规范效应的行政活动的效力,究竟是何种意义上的效力?这种效力应通过公法上的制度规范或学理阐释而得到确立?还是应当追根溯源至私法上具体领域的制度规范?似可斟酌。

学理上通常归纳的行政行为效力,是基于法安定性、权力分工等价值考量而通过立法、司法或学理共同确立的一种拘束力。这种效力主要是一种公法上的效力,其与行政行为的内容、性质不直接相关,与民事行政交叉问题的诉讼方式选择也不直接相关。行政行为在私法上的效力,应溯源至具体领域的私法规范和学理。行政行为对民事活动的规范效应与行政行为对于法院的拘束力是两个完全独立的问题。前者主要由具体的私法规范与学理决定,后者则是取决于行政行为形式(是否属于行政行为)和效力(公定力抑或构成要件效力)。因此,行政行为的方式(无论是形式审查还是实质审查)、行政行为的内容(下命、形成或确认)与行政行为的效力无关,亦与行政行为作为先决问题时的纠纷解决方式无关。

(三)行政附带民事诉讼价值再论

学者们在探讨行政附带民事诉讼时,多以避免裁判冲突和减少讼累作为主要价值目标。实务界大力提倡行政附带民事诉讼,也主要基于避免裁判冲突、实现“案结事了”。但实际二者并不适宜作为行政附带民事诉讼的价值目标。

关于避免裁判冲突。从法规范的权力分配角度出发,通常情形下对于特定事实享有最终判断权的主体只有一个。如果法律赋予两个主体对同一法律争议以最终的判断权,则冲突在所难免。相反,如果立法只将特定争议交由某一特定机关解决(如民事法院或行政法院),那么通常情况下不会产生裁判冲突的问题。实践中存在的民事与行政裁判冲突问题,多因未能恰当判断特定纠纷的解决主体,或存在越权行为,或因对裁判“不一致”的认识不足所致。行政诉讼主要从四个方面对行政行为进行审查并作出判断:事实、法律、程序、职权。这意味着,行政诉讼对行政行为合法性的认可需要基于以上四个要件的同时满足,而对行政行为违法性的认可则只需基于以上任一要件不符即可。当行政诉讼基于适用法律错误、程序违法或超越、滥用职权等理由否定行政行为时,行政诉讼未必对行政行为的事实问题也作出认定,而事实问题特别是民事行为问题正是民事诉讼审查的核心。这种情况下,即使行政诉讼与民事诉讼的最终结论不一致(比如行政相对人在行政诉讼中胜诉,同时又在民事诉讼中败诉),实质上两种裁判之间并未产生交集,也就相应地不存在裁判不一致问题。[22]

关于避免讼累。尽管司法的首要价值在于公正,但司法经济和效率仍是一个不可忽视的价值目标。如果通过更为科学的制度设计,能够将关联争议通过一个诉讼予以解决,此种诉讼模式未尝不可。但是诉讼效率毕竟不是最为主要、最为关键的价值,其必须服从和服务于司法公正这一价值目标。现行民事诉讼法和行政诉讼法已就各自的审判规则形成了一套相对合理的程序规则,在无更具正当性的价值需求时,两种诉讼之间的界限不宜轻易打破。为此行政附带民事诉讼的提起以不打破现有诉讼规则和架构为限,包括诉讼自愿原则、诉讼管辖原则、举证责任规则、诉讼权利规则、判决形式规则等。基于诉讼效率的考虑,可将某些行政与民事交叉的案件一并审理。

三、几类行政案件能否适用行政附带民事诉讼的具体分析

(一)行政裁决案件不宜提起行政附带民事诉讼

目前赞同行政附带民事诉讼的观点,主要将其适用范围局限于行政裁决。如何海波教授提出:行政附带民事诉讼原则上只适用于对行政裁决提起诉讼的案件。但其只以最高法院司法解释为论据,认为其“消弭了原先‘讼了事未了’的尴尬”。[23]章剑生教授认为,具有裁决性法律效果的行政行为成为民事诉讼的先决问题时,适用“行政附带(合并)”程序。其理由主要在于“诉讼的经济、便利,以及解决争议的彻底性,防止出现‘官了民不了’的消极后果”。[24]江伟、范跃如亦提出,行政机关以第三者的身份对平等的民事主体间的民事法律关系所作出的具有法律效力的裁决干预或影响了相对方的民事权利或义务,相对方不服向法院起诉,要求撤销行政机关的裁决并要求人民法院重新确认民事法律关系,这种诉讼既有行政争议,又有民事争议,并且两者相互关联,完全符合行政附带民事诉讼的条件,应为行政附带民事诉讼。[25]有学者更是在行政附带民事诉讼的定义中明确其只适用于行政裁决。“所谓行政附带民事诉讼,是指法院根据当事人或利害关系人的申请,附带受理被诉行政行为所裁决的民事争议,将两种争议一并予以解决的制度。它也可以称为行政、民事合并审理诉讼。”[26]

诸多学者以最高法院2000年司法解释确立的规范为依据主张行政附带民事诉讼适用于行政裁决案件。[27]但该规定不足以成为将行政裁决案件纳人行政附带民事诉讼的充分理由。根据本规定,人民法院可以一并审理要求以行政裁决违法为前提。在我国现行的制度框架下,“裁决违法”只能由法定主体(复议机关、法院)经由法定程序(行政复议、行政诉讼)以法定方式(行政及议决定或行政判决)进行判断,当事人无法迳行判断。即使无效的行政行为,也必须经由有权机关的确认。[28]如果行政裁决的违法性是通过行政诉讼得以裁判,其也必须是在行政诉讼判决作出并生效后才得到法律上的确认。此时,行政诉讼已经结束,当事人何以提出“一并解决相关民事争议”呢?

至于以‘讼了事未了’、“官了民不了”、“一次性解决民事争议”等作为证成行政裁决案件可以提起行政附带民事诉讼的理据亦难以成立。首先,某一类型纠纷的最终解决只有一个适格主体。因此,在法理上不应存在所谓的“民行冲突”、“官了民不了”问题。实践中诸多类似困境的产生,或由于对行政行为效力的认识不当,或基于对行政诉讼判决既判力的不尊重。其次,上述价值均不直接指向行政裁决。如果以此类价值作为判断行政附带民事诉讼范围的标准,绝大多数具有私法效力的行政行为(行政许可、行政命令、行政处罚等)均可纳入。

对于行政裁决是否纳入行政附带民事诉讼,需要考虑一个前提问题:即行政裁决案件涉及的纠纷,究竟是一个纠纷还是两个纠纷?只有同时涉及行政和民事两个纠纷时,行政附带民事诉讼才能成立。多数学者主张将行政裁决案件纳入行政附带民事诉讼,也是基于行政裁决案件中存在作为基础关系的民事争议和作为附随关系的行政争议。但事实上作为基础争议的民事纠纷一经有权机关裁决,当事人之间的权利义务已经由行政裁决所调整,具有了新的内容,成为了行政裁决的一部分。在行政裁决中,只有行政争议,即行政裁决行为的合法性与合理性。因此,行政裁决案件只能通过单独的行政诉讼予以解决。

(二)许可类侵权案件提起行政附带民事诉讼的空间

许可类民事侵权案件是否适宜提起行政附带民事诉讼,学者们认识不一。部分法官则主张将其纳入行政附带民事诉讼的受案范围。此类纠纷的审理中,法院需要处理两个问题:被告的侵权行为是否成立;如果侵权行为成立,被告应当以何种方式承担侵权责任。在解决被告的侵权行为是否成立的过程中,是否要介入该民事纠纷的行政许可的审查往往成为争议的核心。

基于行政许可之合法要件与侵权责任构成要件在基本价值和构成内容上存在重大差异,原则上行政许可行为不能妨碍私法上的当事人民事权利主张。首先,公法上的许可和私法上的侵权责任在制度功能上存在显著差异,不能互为替代。两种制度功能,前者重在一般性吓阻,后者则在以“经济诱因”方式,促使行为人考虑个案因素,以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同,就不能互为取代。[29]其次,公法规范的实体性要求、程序性要求不足以为私法上当事人的权益维护提供充分的规范性、程序性保障。如根据《城乡规划法》第四十条之规定,申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。要求提交的这些材料,并不包含涉及利害关系人参与的相关内容。《行政许可法》虽有关于许可审批过程中的利害关系人参与规定[30],但许可行为一般发生于实际建设活动之前,利害关系人通常难以知晓其权益是否受到影响及其影响程度,且此规定为一种“经行政机关告知后的参与”,行政机关是否告知、如何告知、告知内容等都可能影响利害关系人的范围及其参与程度,所以此规定对于私法上当事人的权益保障收效甚微。在《最高人民法院公报》登载的“念泅三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”一案就是明证。[31]再者,如果概括认定行政许可会影响第三人私法请求权的行使,可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形,立法者都有补偿第三人的配套措施,现如果我们欠缺法律明文,依然认定第三人的请求权也受到影响,也就意味着第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲。[32]在德国法上,通过法律明文规定排除民事请求权的行使,仅限于《联邦防止有害物质侵人法》第14条之规定:“放射性设施应允许可执照的核发,能够排除相邻权人根据民法的妨害防止与去除请求权的行使”。[33]

上述论点同德国、台湾学者的观点相同。在德国法上,通说认为,除非法律明确规定,行政机关的许可可以排除第三人特定的民事请求权,否则,行政行为的作出(如建筑许可执照的颁发),并不影响第三人民法上的权利主张,也不能当然地免除侵权行为的损害赔偿责任。[34]台湾学者也持类似主张。许宗力教授认为,除非法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使,否则行政处分的作成(例如建筑许可执照的发给),并不影响第三人,乃至行政处分相对人自己的民事法上权利的主张。[35]

行政许可对于侵权责任承担方式具有规范效应。如果侵权行为成立,在解决被告应当以何种方式承担侵权责任的过程中,有可能需要对介入该民事纠纷的行政许可进行审查。如果当事人只提出了损害赔偿的诉讼请求,那么在民事诉讼中,法院可迳行依据侵权法规则判断侵权责任构成要件是否得到满足,无需对行政许可之合法性进行审查。如果当事人提出了排除妨害的诉讼请求,那么法院需要介入对行政许可合法性的审查,原因在于法院需要在撤销许可产生的利益与维持许可而给当事人造成的损害之间进行权衡。[36]此时,法院应告知当事人先行对许可行为提起行政诉讼,待行政诉讼对行政行为的合法性及其效力作出认定后再作出民事诉讼判决。如果当事人基于时效、意愿等原因未能启动行政诉讼程序,那么基于行政行为的公定力或构成要件效力,若非无效的行政行为,法院应认可行政许可行为的效力,驳回当事人的排除妨害的诉讼请求。法院在对行政许可进行审查时,一方面可基于《行政许可法》、《城乡规划法》等具体法律规范审查行政许可在主体、权限、内容、程序、形式等方面的合法性,另一方面则可基于法安定性原则、信赖保护原则对涉诉行政行为之效力及其撤销与否进行细致权衡。在行政法庭作出裁判后,民事法庭可根据行政裁判之内容判决是否承认当事人排除妨害之诉讼请求。由于行政许可之合法性与有效性判断直接影响到行政许可的存续力,并进而影响到当事人排除妨害诉讼请求的实现,基于诉讼效率的考虑,可将两类纠纷一并审理;法院可能会基于社会整体利益的考虑,必须允许一些妨碍发生并持续下去,当然这并不否定基于此妨碍的补偿。

(三)不动产物权登记能否提起行政附带民事诉讼

关于不动产物权登记的法律性质,理论界有不同的观点:公法上的行为[37];私法行为[38];兼属公法行为和私法行为[39];不宜将不动产登记作为一个整体来认其法律性质,而应区分不同的阶段作不同的认定,在申请登记阶段为私法行为,而在审查环节,则是公法行为,即行政确权行为[40]。也有学者对于不动产登记属于行政确认行为提出了质疑。如霍振宇法官提出,“传统上行政确认行为被视作行政准法律行为,并将行政登记作为行政确认的一个种类,这是不正确的。”[41]吴光荣教授则认为,必须将登记机关和确权机关、登记行为和确权行为区分开来。对于不动产的确权之诉,不能通过行政诉讼来进行,只能通过民事诉讼进行。对于因登记过程中的过错造成的当事人损失,应承担国家赔偿责任。[42]

但是关于其登记行为的效力,学界认识并无根本性差异。正如王泽鉴教授所言:“不动产登记系公法上之行为,得否作为私法上法律行为之部分,似有研究余地。纵使此项登记系基于当事人申请,内容并由其决定,似仍难因此使其成为私法上契约之构成部分。”[43]既然它不是“私法上契约之构成部分”,那么不动产登记是否合法就无涉于作为其基础事实的民事法律关系形成、有效与否。“不动产登记行为之合法与否与民事法律关系是否成立、有效之间没有必然的关系;民事法律关系仅仅是行政机关作出登记行为的一个基础事实。权属的登记仅仅是一种权利推定,这种推定可能和权利的实际情况不一致。法律赋予了法院审理民事纠纷的权力,因此在当事人就权属问题发生争议时,法院有权予以确认,并且法律明确规定房管机关在这种情况下无权确认。这样,法院依照民事诉讼程序确认了所有权的归属后,如果与登记的情形不一致,则当然依法推翻了原来的权利推定。”[44]不动产权属登记在不同的当事人之间具有不同的效力:在登记名义人和真实权利人之间,登记名义人不得以该登记对抗真实权利人;在真实权利人和第三人之间,第三人由于信赖该登记而为的行为受到保护。[45]这种不同的效力使得对于不动产权属的行政确认是否存在瑕疵对案件的处理没有实质影响,因而没有必要对介入该民事纠纷的对于不动产权属的行政确认进行审查。需要指出的是,不动产物权登记的此种效力,是基于私法规范和私法上的学理而存在,而非基于公法规范和学理。在此意义上,分析不动产物权登记行为的效力,就不能单单从公法角度进行考虑。这也是公法学者与私法学者就这一问题展开争论的一个焦点。从公法角度看,关注的核心应当在于该行为的法效果,只要认可不动产物权登记的法效力,就应认可其处分性(当然还需要满足行政行为的其他要求),并在此基础上承认其公定力或构成要件效力。但公定力或构成要件效力,是行政行为的一种一般性的效力,是任何类型的行政行为(无论其内容是下命、形成抑或确认)都具有的一种效力。行政行为的内容对于具体的民商事活动产生怎样的影响,特别是其在私法上的效力,则需要依赖具体的私法规范和学理建构。

因此,对于不动产物权登记案件,笔者认为:(1)不动产物权登记具有直接的法律效果,具有处分性,因而属于行政行为;(2)不动产登记中的“规制性决定”,主要体现为登记簿记载的权利状况,具有公定力或构成要件效力,对此权利状况的否定,需要由有权机关(复议机关或行政法院)通过法定程序(行政复议或行政诉讼)进行;(3)对于作为不动产物权登记基础之事实认定,主要体现为不动产转让、赠与、继承等行为的有效性及其相应的物权效力,民事法庭可行使完全管辖权;(4)由于私法上不动产物权登记只具有“权利推定”、“公示”等效力,其与真实的物权关系和权利状况并不直接对应,因而即使出现物权登记和真实权属状况不一致,其并不表明行政与民事存在真正的冲突;(5)对于行政登记与真实权属状况不一致的问题,应通过变更登记、信赖利益保护制度、行政行为的存续力、行政违法性的继承与斩断等多种理论和制度予以解决。这种不一致,不影响当事人的诉讼方式选择。

四、小结

随着社会生活复杂性的加剧,行政活动越来越多地介入民事领域。民事与行政交叉问题由此成为一种常见的纠纷形式。然而,民事与行政问题在实践中的交叉并不必然表明其在法规范上、在法理上的“纠结”。在法规范上,权利义务的最终配置必然只赋予一个适格主体,要么其属于行政机关,要么其属于民事法院。在法理上,不存在同一类权利义务的配置最终交由两个主体解决的情形。因此,从学理上看,“民事与行政的交叉问题”所产生的裁判冲突应为假问题,或因未能适当找到特定纠纷的解决主体,或因对行政行为存续力或判决既判力的违反或不恰当认知所致。

行政行为对于民事法院的拘束力,主要涉及行政行为的跨程序拘束力问题。在公法上,其主要体现为行政行为的效力范围。行政行为所具有的公定力或构成要件效力始于行政行为的生效(一般情况下为行政行为的成立,在行政行为附生效要件时为生效要件的成就)。这种效力与行政行为的内容(无论是下命、形成还是确认)无关。行政行为的此种跨程序拘束力,主要只及于“规制性决定”,而不包括作为规制性决定所依附的“基础事实认定”。在奉行公私法二分的法治框架下,行政行为的效力否定(无效行政行为除外)原则上应由法定主体(复议机关、行政法院)通过法定程序(行政复议、行政诉讼)进行。

行政行为的内容对于民事活动的影响,主要从私法规范和私法原理出发进行探求,而不是从公法角度以行政活动的形式为依据。同一形式的行为(如行政登记),在私法规范上可能表现出完全不同的规范效力(赋权效力、生效要件、对抗要件、确认效力等)。对此,公法学者更应关注行政活动的法效果,以此为基础判断其是否属于行政行为,并区分行政行为的“规制性决定”和“基础事实认定”。通过区分行政行为与事实行为、“规制性决定”和“基础事实认定”,以及行政行为在私法上的不同效力,能够理清行政与民事交叉的“冲突”性质,并在此基础上寻求解决“冲突”的办法。在法理上,这种冲突的解决之道包括:变更登记、信赖第三人保护、信赖利益保护、行政行为的存续力、行政违法性的继承与斩断等多种理论和制度。

行政附带民事诉讼的核心价值不在于解决裁判冲突问题,而在于提升诉讼效率。但效率并非诉讼的根本价值,其应当服从和服务于诉讼公正价值。为此,行政附带民事诉讼的提起以不打破现有诉讼规则和架构为限,包括诉讼自愿原则、诉讼管辖规则、举证责任规则、诉讼权利规则、判决形式规则等。基于诉讼效率的考虑,可将某些行政与民事交叉的案件一并审理。其中,行政裁决类案件不适宜提起行政附带民事诉讼。因为行政裁决是一种具有法律效力的行政行为,行政裁决的生效就表明其对私方当事人基础民事关系已进行了调整,已对私方当事人的权利义务进行了重新调整和分配。私方当事人的基础民事关系在法律上已为行政裁决法律关系所吸收,不复单独存在,因而无“附带”之基础。行政裁决案件,应通过完整的行政诉讼程序予以解决。行政许可类侵权案件能否提起行政附带民事诉讼,应根据当事人的诉讼请求进行判断。如果当事人只提出了赔偿损害的诉讼请求,法院无需对行政许可之合法性进行审查;如果当事人提出了排除妨害的诉讼请求,那么法院需要介人对行政许可合法性的审查。此时存在提起行政附带民事诉讼的空间。关于以不动产登记为代表之行政登记,无论其是物权变动的成立要件、生效要件、对抗要件、抑或具有确认效力,其对私方当事人之权益影响是实在的、具体的,因而其法律效果应不受质疑,其行政行为之性质亦应得到认可。据此,其对私方当事人之法律关系和法律地位的确认,亦应具有公定力或构成要件效力。但这种效力仅体现于不动产登记所确认之法律关系或法律地位,不涉及作为该法律关系和法律地位之基础性民事行为(如房屋买卖合同、继承、赠予等)之合法性与有效性。且不动产物权登记在私法上具有不同的效力,其与基础民事关系之间不存在直接的对应关系。对于不动产物权登记与真实权利义务关系不一致的情形,可通过变更登记、信赖第三人保护、信赖利益保护、行政行为存续力、行政违法性继承或斩断等学理或制度予以解决。因此,如若当事人对不动产登记行为之合法性提出异议,应循行政诉讼途径予以解决;如若当事人对作为不动产登记基础之基础民事关系提出异议,则应循民事诉讼途径予以解决。从法理上考虑,两种判决不应存在实质性冲突。基于诉讼效率的考虑,在遵守自愿原则、管辖规则、诉讼时效、举证责任规则等程序要求的前提下,可将两类纠纷一并解决。

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