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张威:论监察体制改革中证据能力适用的三个层面

张威| 时间: 2019-06-11 14:46:04 | 文章来源: 《甘肃政法学院学报》2019年第2期

【摘要】 我国对监察调查材料的证据能力的审查,存在着规范密度较低、实务适用趋于保守的问题,蕴含着冤案的风险。在以审判为中心的改革背景下,可通过法释义学开拓其理论适用的空间。证据能力规范在监察案件中的适用应侧重于关联性规则、传闻规则和非法证据排除规则三个层面。关联性规则的实践应注意禁止习性推论原则和验真法则的应用,避免使用被告人品格污点和虚假的证据替代品来认定职务犯罪。在监察案件的审理中,应遵守传闻禁止的原则,促使证人和调查人员出庭作证;为兼顾审理效率,应同时尊重传闻例外规则的运用。非法证据排除规则的适用应注意与宪法和刑事诉讼法的衔接。在非法取证的调查启动和判断上应作有利于被告人的推断,言辞证据的强制排除应侧重于陈述自愿性的审查,以保障被调查人反对强迫自证其罪的权利。而实物证据的裁量排除应侧重于阻吓违法侦查的效果考察,其裁量路径可遵照“三步判断模式”。

【关键词】 监察体制改革;证据能力;关联性规则;传闻规则;非法证据排除规则;有利被告人推断


一、问题之提出

在现代法治国家的治理框架中,公民享有接受廉洁公正的政府服务的权利,因此,国家设立专门机关并赋予其一定的权限,专司公职人员的廉政监督问题。同时,反腐败的专业性和复杂性需要正当法律程序的保障,故法律诫命监察机关依法、公正监察,以有效贯彻国家宪法法律和监察政策,确保调查行为的正当性和有效性。证据能力是证据进入法庭调查的资格,其直接影响着侦查或调查活动的方向和案件事实的建构。监察调查材料是监察机关通过法律赋予的调查权限收集的证明被调查人有罪或无罪的证据材料,也可把其简称为“监察材料”。对监察材料的证据能力的审查是公正司法的必然要求,是互相制约的权力结构在刑事程序中的集中体现。2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》),详细规定了监察权的行使主体、作用范围、基本内涵、行使程序和监督救济等事项,初步形成了国家监察的组织体系。《监察法》响应全面依法治国的总体部署,规定了诸多规范监察行为的证据条款。但是,关于证据的使用和审查方面仅有第33条一个条文予以规范,该条以正面肯定、标准设置和反面否定的方式规定了监察材料的使用、审查和排除问题,其规范密度较低,缺乏实际的操作性。证据能力审查规范的不彰将提升监察案件的冤案风险,为监察实践带来诸多问题。现有监察体制改革应如何通过证据能力规范保障被调查人的程序基本权,如何防范由于事实误判而导致的冤案?进一步而言,监察体制改革中监察调查材料的证据能力审查应有哪些侧重,如何在现有法律框架内通过法解释为其找寻出路?监察材料的审查以何种方式与证据能力理论和审判标准接轨,其自身有哪些特殊的注意要件?对上述问题的回答将直接影响着监察机关调取证据的方式,左右着事实认定的正当性和准确性。现有研究主要集中于监察机关的宪法定位[1]、调查措施的运用[2]、与刑事诉讼法律的衔接[3],而对监察材料的证据能力的体系性适用缺乏系统探讨[4]。通过监察措施获取证据并初步认定事实是监察机关的基本任务之一,而证据能力是证据进入诉讼程序的前提,一定程度上决定着监察活动的成败,有必要对此进行系统探讨,以增益于监察改革的实效性和监察程序的法治化。

二、关联性规则在监察调查材料审查中的精细化

关联性是证据的基本属性,《监察法》第33条第1款规定的“可以作为证据使用”中的“证据”显然是指具有关联性的证据。如何运用关联性规则审查监察调查材料的证据能力?需要结合关联性的理论做深入探讨。

第一,关联性规则要求监察调查材料与待证事实有逻辑关联性,即与没有该证据相比,该证据的存在使待证要件事实有更可能或更不可能的趋向。也即,逻辑关联性主要有两个方面:实质性和证明性。实质性是指相关证据是提供用以证明要素性事实的证据,证明性是指相关证据必须使一个要素性事实更有可能或更不可能。[5]我国监察立法虽未明确规定证据的关联性问题,但基于诉讼证据都需要与待证事实具有关联性的普遍共识,监察调查材料需要具有逻辑关联性是一个不证自明的道理。一方面,实质性要求证明的对象必须是犯罪构成的要件事实,证据的要素性事实经过推论最终指向的应当是要件事实而非其他;另一方面,证明性仅要求一种与没有该证据相比,有该证据使要件事实的存在更为可能或更不可能的趋向。在这个意义上,逻辑关联性应当与证据的充分性区别开来。逻辑关联性只要求该证据所证明的待证事实存在的可能性比没有该证据时大,并不要求根据该项证据必然可以得出待证事实存在的结论,在进行关联性判断时要明白“一块砖不等于一堵墙”的道理。[6]如果在证据关联性问题上有疑问,申请调查该证据的人有责任证明关联性,鉴于该事项属于诉讼法事实,以自由证明即可。

第二,关联性规则要求对恶劣品格证据的关联性进行限制,不得以恶劣品格的证据推论被告人可能有犯罪的行为或故意。《监察法》第11条第1项赋予了监察委员会对公职人员“道德操守”的监督检查权。在我国的纪检监察实践中,我们也会经常看到带有品格指控的职务违法犯罪通报,如政治品行败坏、欺骗组织、品行恶劣、与他人通奸等。这些恶劣品格往往伴有部分证据的支撑,但是该类证据在职务犯罪的定罪与量刑中能否作为证据使用,关键要看它的关联性。一般认为,品格证据与犯罪事实缺乏逻辑的关联性,如一个人刚任职时的恶劣品格很难说与其任职多年后的职务犯罪有关联性,即使承认该证据有一定的证明力,这种证明力也是难以推论或考证的,甚至会产生误导事实裁判者的危险。基于这种考虑,品格证据不得用于证明某人有一定行为倾向,不得进行“习性推论”,即不可用品格证据证明某人做某事是因为他有做该事的习性。但是,在职务犯罪的证明中,禁止习性推论的规则有两个值得重视的例外:一是被告人开启的例外。被告人如果率先提出自身品格良好的证据来证明其未犯罪,检控方即可提出相反的品格证据以证明其犯了罪。二是证人弹劾和正誉的例外。品格证据可以用以证明证人在法庭和日常生活中不诚实的品格,以此弹劾证人证言的可信性,如证人曾经欺骗组织或其证言与其他证人有重大出入的品格证据可以用以弹劾该证人作证的诚实性。与此同时,诉讼另一方也可通过其在生活中一贯诚实的证据为该证人正誉。

第三,关联性规则还要求被告之前犯相同之罪的品格事件不得用于习性推论。在刑事诉讼中,检方可能会提出被告人之前有犯罪前科,尤其是犯有相同之罪的前科。例如,浙江省宁波市北仑区公路管理段原副段长顾某因受贿罪被判刑,刑满后又在原单位当上了养护中心主任。时隔七年,北仑区公路管理段再次因受贿案发,顾某等三人涉案,他再次因受贿罪站在被告席上。该案法庭审理中,被告人当庭翻供,并辩称证人戴某等人因工程质量问题对他怀恨在心,受贿事实及金额都是戴某杜撰出来陷害他的。[7]该案中,被告人顾某之前犯受贿罪与现在被指控的受贿罪即为相同之罪,在被告人不认罪的情况下,法官能否把之前犯相同之罪的情况作为定罪的间接证据,以先前的类似定罪推论其有受贿的习性,进而帮助其认定本次受贿符合其习性?根据禁止习性推论的规则,前科证据不可以用以证明被告人的品性,不可以此证明其被指控行为与其品性一致。但是,从比较法的角度看,则可以用品格证据证明动机、机会、意图、准备、计划、知识、身份、无错误或者无意外事件。[8]而且,前科可以作为量刑资料在量刑时予以考虑。但是,如果允许公诉人在定罪事实的调查中提出该品格证据,很难确保该证据不会影响裁判者的事实心证。为了确保裁判者不会将品格用作它用,公诉人需要使用此类证据时,应当事先通知辩护方并指明其具体的用途。法院也应受到公诉人指明的具体用途的拘束,并在裁判说理时负有加重的说理义务,明确该品格证据只在特定用途上予以使用,即使没有该证据,被告人的犯罪依然成立。

第四,言辞证据多以调查笔录这一替代品的形式出现,调查笔录首先面临的问题是如何证明该调查笔录就是检察官声称的调查笔录,此即调查笔录的辨认和验真问题。验真在性质上是关联性要件的精致化,因为有关物品或对话的证词只有在其真的涉及证人所宣称的人或物时才具有关联性。[9]英美法系也把其归入附条件的关联性理论之中,也即只有该书证或物证被验真后,才能肯定其关联性。被调查人供述笔录和证人证言笔录,都存在辨认和验真的问题,在辩护方对笔录的同一性提出疑问时,公诉人需要证明该笔录就是其主张的笔录。在司法实践中,由于多数证人不出庭,证人很少当庭对证言笔录进行辨认和核对,被告人缺乏有力证据质疑证言笔录的同一性,因此较少面临验真问题。而被调查人则都有机会当庭辨认和核对自己的供述笔录,因此,被调查人供述笔录经常面临验真问题。例如,在下文表2娄某某等贪污案中,被告人提出除第一次供述笔录外,其余都是侦查机关事先打印好让其按手印,并非检察官主张的被告人在侦查机关的供述。在殷某某等贪污案中,辩护人主张二被告人笔录与同步录音录像内容有出入,将讯问的话记录成当事人陈述的内容,因此,出入部分并不是公诉人主张的被告人的供述。以上皆应该对被调查人供述笔录进行验真,公诉人如无法证明该笔录就是其主张的被调查人的供述笔录,法官就应否定其与案件事实的关联性。调查笔录是调查人员传达言辞内容的重要媒介,而调查程序是证据替代品是否具有同一性的担保,笔录制作的程序和之后的保管传达过程是否有问题直接影响着调查笔录的同一性,因此,对证据替代品的制作过程和保管链条的审查尤为重要。《监察法》第41条规定了讯问和询问的程序,以与《刑事诉讼法》第二章第二节、第三节相呼应。违反上述程序制作笔录的将会动摇该证据的形式法定性和内容可靠性,进而对其关联性产生质疑,即让人质疑该笔录是否为公诉人法庭上主张的笔录,应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第四章第三节、第四节之规定予以审查和排除。

第五,在实物证据的法庭调查中,我国检控方多使用实物证据的替代品来进行举证,如物证的照片、书证的复印件、监听录音的译文、电子数据的影印件等。虽然该做法有违直接审理原则,但我国实务对其又采取概括承认的态度。为保障证据替代品的关联性,防止伪造、篡改和减损等情形发生,不仅需要对原始的实物证据进行辨认和验真,也需要对实物证据的替代品进行辨认和验真。公诉人需要就其提供的实物证据的替代品就是其主张的证据进行证明,如让被告人等物品的持有人进行辨认,让实物证据替代品的制作者就替代品如实反映了原始证据的全貌这一事实作证,或者证明物证替代品保管链条的完好。职务犯罪的调查虽然依赖口供,但在对言辞证据审查趋向严格的形势下,实物证据及其替代品将逐步成为未来监察机关构建犯罪证明体系的关键支撑。实物证据及其替代品保管链条的完整性将成为未来监察人员必须高度关注的问题。《监察法》比照《刑事诉讼法》的规定对实物证据的调查设置了诸多程序担保措施。《监察法》对其规定不周延的地方可以参照《解释》第四章的规定,如物证的照片、录像、复制品和书证的副本、复制件,以及勘验、检查笔录、扣押清单等其他替代品的制作都可参照。最终,对上述实物证据替代品的审查应当依照《解释》第四章的规定进行。如果涉及违法性和无关联性竞合的问题,则可同时适用非法证据排除规则和关联性规则,符合其中任一排除要件的非法证据,即应宣告无证据能力。

三、传闻证据规则在监察案件中的适用困境与出路

在庭审实质化的改革背景下,作为证据规则重要部分的传闻证据规则对监察实务的要求和未来的影响,值得特别探讨。在以审判为中心的诉讼制度中,传闻是指没有在当下审判庭中经过反询问却又意图证明其内容为真的陈述。传闻不得作为证据的主要理由是未经宣誓、未经诘问、裁判者又未能亲自见闻的审判外陈述有真实性的疑虑。[10]但是,传闻证据规则在我国的根基较为薄弱,实践中面临诸多困境,如何在监察调查材料的审查中适用需要予以探讨。

(一)传闻法则在监察调查材料中的适用困境

在当前职务犯罪案件的审判中,证人不出庭作证的现象依然普遍,但在一些地区的首例监察机关移送职务犯罪案件中出现了证人出庭作证的现象。如四川省邛崃市检察院提起公诉的该市首例监察委员会移送案件,公诉人申请两名证人出庭作证。[11]北京市由监察委调查的首例案件,在北京市通州区人民法院接受审判,公诉人申请证人出庭作证。[12]但是,根据现有公开的监察委调查的案件的裁判文书看,如表1所列典型案例示,与地方首案中公诉人主动申请证人出庭并获法院批准的境遇相比,辩护人申请证人出庭作证往往遭到法院驳回,其驳回理由不一而足,但均采纳了未出庭证人的证言笔录。

表1 监察委案件审理中法院驳回证人出庭申请的情况[13]

鉴于监察材料的证据能力审查准用刑事审判的标准,为应对证人不出庭的困境,有必要探讨我国刑事审判对传闻证据的规定。我国《刑事诉讼法》第61条第1句明确规定:证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并查实后才能作为定案的根据。为保障双方对证人证言的质证权,《刑事诉讼法》第192条到第194条特别规定了证人出庭作证的义务、不出庭的后果和出庭作证的程序。《解释》第78条第3款规定了证人拒绝出庭和拒绝作证的证言效力问题。上述条文在实质上初步塑造了我国传闻证据规则。当事人对审判外制作的证人证言有疑问,法庭通知证人出庭,证人不出庭或出庭后拒绝作证的,该证言笔录因无法通过交叉询问核对其真实性,不能肯认其证据能力。这是刑事审判关于证人证言的审查标准,监察材料的审查依法也应当遵循。质言之,监察机关所制作的证言笔录应当遵循传闻证据规则。

(二)尊重传闻例外规则而承认有可靠性保障的传闻

传闻法则的初衷是确保证据的可靠性,保障被告人的对质诘问权,但是,传闻法则也不是绝对的,在一定条件下其也存在一些例外情形。从比较法的视角看,典型的传闻例外一般需要满足三个条件[18]:一是确实存在“证人陈述不能”的情况,也即证人确因客观条件不能出庭或拒绝出庭作证。二是即使是传闻证据代替反询问,作为例外可以承认其证据能力的情况是有“可靠性的情况保障”。三是这种传闻证据作为证据使用的“必要性”很高。[19]在监察调查案件中,确实存在一些符合传闻例外的情况,我国的标准在逻辑和内容上略显粗糙,有必要在法解释和法续造的基础上对其类型化,以明确中国的传闻例外。

首先,通过解释的方法确立不能出庭和拒绝作证情况下的可靠性证言的传闻例外。证人在无法出庭的情况下,如其证言为证明案件事实所必要,且有可靠性的情况保障,也应肯定该传闻的证据能力。这种例外可以减少诉讼整体利益的进一步减损,在证人无法出庭的情况下,被告人的对质诘问权已经受损,如果再进一步的排除具有可靠性保障的必要证据,诉讼整体利益的损害会进一步扩大,规定此种例外可以有效地止损。证人不能出庭可分为拒绝出庭和确因客观原因无法出庭这两种情形。[20]从事实的本质结构来看,二者都属于证人不出庭导致被告人无法行使交叉询问权的情况,证人不出庭是否有法律允许的原因只影响不出庭证人的制裁问题,而与是否保障了被告人对不利证人的诘问权以及证言笔录是否可靠无关。而《解释》第78条第3款只规定了拒绝出庭和出庭后拒绝作证的证言效力。根据相同意义的事实应当在法评价上保持一致性的法解释原理,证人确因客观原因无法出庭也应适用该证言效力,即法庭对证言笔录的真实性无法确信的,不应作为定案的根据。该效果的反面解释是传闻提出者如能证明该证言笔录具有特别可靠性,则可作为定案的根据。[21]此即不能出庭或拒绝出庭的可靠性证言的传闻例外。

表1中的王某甲滥用职权案,把“证人证言明确”作为可靠性的情况保障,而黄永刚受贿案一审,法院把取证合法及结合全案证据证言事实清楚作为可靠性的情况保障,黄永刚受贿案二审法院则把取证合法且能与其他证据相互印证作为可靠性情况的保障。可见,我国司法实践对属于传闻的监察材料的审查,注重对陈述者取证的合法性、证言本身的明确性,以及与其他证据的相互印证,作为传闻可靠性情况的保障,而较少审查证人本身的生理条件的可靠性,以及证言笔录形成的环境。此外,对证人的陈述不能和传闻证言的必要性也不做细致探究,在张德明受贿案中,合议庭直接以证人没有必要出庭为由,驳回了辩护方的申请,且把未出庭证人证言笔录作为定案的根据。在王某甲滥用职权案中,法院一边认为辩护方申请的证人非关键证人,无需出庭作证,似乎否定了该传闻证言的必要性,一边又把该传闻证言作为定案的根据。质言之,我国法院对传闻调查材料的审查偏向于对可靠性的情况保障和证明力的审查,而对证人的陈述不能和传闻证言的必要性缺乏探讨,其沿用的是“重证据证明力而轻被告人对质诘问权”的思路。在以审判为中心和庭审实质化改革背景下,未来审判实践应当回到传闻例外的一般法理上,区分证据能力和证明力的审查,并重视对被告人对质诘问权的保障。

其次,通过解释的方法确立被告人和辩护人同意传闻的例外。同意传闻的例外是基于被告人放弃对质诘问权的理论,传闻法则的核心目标是保障被告人对不利证人的对质诘问权。既然被告人放弃了法律赋予的权利,说明其对传闻信息的可靠性不持异议,法院一般应予以尊重,肯定此类传闻的证据能力。我国刑事诉讼法对证人出庭设定的条件之一是,当事人或辩护人对证人证言有异议,如果其对证人证言明示同意或者在法庭辩论结束前未明确表示反对,则一般不会产生证人出庭作证问题。法庭对此审查后认为该同意适当的,可以肯认该类传闻的证据能力。在表1的所有案例中,法院悉数采纳了辩护方未申请出庭作证的证人的证言笔录,其潜在的理由即是被告人和辩护人明示或默示的同意。在表1黄永刚受贿案二审中,被告人黄永刚及其辩护人已经提出原判采信的评估报告依据错误、方法不科学,要求法院通知鉴定人员出庭作证,但是,法院仍以监察机关告知黄永刚后其表示无异议为理由,采信了该评估报告。该理由似误解了同意传闻例外的原理,辩护方同意的对象是法院而非监察机关,在监察或检察机关面前的同意不能视为被告人放弃了法庭上与不利专家证人对质的权利。

最后,通过解释的方法确立出庭证人先前不一致陈述的传闻例外。[22]这与前两种例外的区别在于该种情形下证人确实出庭作证,对方当事人可以对证人不一致的陈述进行交叉询问,审判法官可以观察到证人就不一致陈述在主询问和交叉询问中的反应,以判定先前不一致陈述的可靠性。先前不一致陈述也属于传闻,之所以赋予其证据能力,是因为其自身有可靠性的情况保障。《解释》第78条第2款规定了证人当庭证言与庭前证言矛盾,不能做出合理解释且庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言。该条乍看是一条判断证明力的规则,实际上其隐含的一个前提即是先前不一致陈述具有证据能力,如果不承认其证据能力,就无采信证人庭前陈述可言。但是,这里赋予其证据能力应该有一个前提,即此处的庭前证言应是证人庭前经告知证人权利义务及作伪证的法律后果后,在法官、检察官、侦查人员、监察人员面前所做陈述。

(三)尊重传闻禁止原则并促使调查人员出庭作证

调查人员出庭作证对查清一些实体性事实或程序性事实具有重要作用,目前妨碍调查人员出庭作证的直接原因是,法庭对调查人员情况说明的无节制的采纳。情况说明一般是指在刑事诉讼中检控方以单位名义或个人加单位的双重名义向法庭提出的,就办案过程中的各类问题进行说明和解释的书面材料。情况说明在监察实践中出现频率较高,几乎到了案案有说明的地步,所有不能或不愿出庭作证的场合都可用情况说明应对,近乎成为兜底性证据方法。关于情况说明的处理,有学者提出了区别对待的方案,即与案件没有相关性的不应作为证据使用,其他情况说明应当归入相关证据形式并完善其内容和形式。[23]这种思路值得借鉴。但问题的关键似乎并不是完善其内容和形式,而是把这一说明性材料纳入证据规则,尤其是传闻证据规则的审查范围内。《解释》第101条第2款和第108条第1款明确了关于取证过程合法性的说明材料和到案经过、抓获经过的说明材料的形式要件和审查要点,上述说明材料在形式上应当有办案人和办案机关的签名、盖章,有关侦查人员未签名的则不得作为证据使用。没有办案人员签名的说明材料不能作为证据,但是这并不意味着,有了办案人员的签名,说明材料就当然取得了证据能力。

事实上,说明材料是记录思想内容并具有可读性的书面材料,其属于广义上的书证。但是这种书证一般都属派生之文书,其通常为调查人员证言的替代品。如果概括承认此类文书可以成为证据的替代品而有证据能力,那么其他所有的调查程序将毫无价值,因为几乎所有的证据都可转化为文书。文书泛滥必将导致笔录审判,进而架空法庭调查规则和传闻证据规则,严格证明法则和整个审判程序都将失去意义,庭审实质化改革的努力也会付诸东流。因此,说明材料除非符合传闻的例外,否则亲历该情况的办案人员应当出庭作证。监察机关和司法机关是并列关系,监察人员应当和鉴定人、侦查人员一样遵循证人出庭作证制度。[24]办案人员不出庭作证的,该说明材料因属于传闻而不具有证据能力。质言之,情况说明不是法定的证据方法,原则上不具有证据能力;但是符合证人证言特征,具备逻辑关联性且合法取得的说明材料在满足形式要件完备并且属于传闻例外这两个条件时,可肯定其证据能力。

四、非法证据排除规则在监察案件中的适用侧重

如果监察材料是通过非法方式获取,在符合法定排除要件的情形下,仍要否定其证据能力。《监察法》第33条第3款规定:“以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”此处排除规则的立法较为原则,有必要结合排除规则的理论,通过解释的方法进一步明确“非法方法”的范围和“依法予以排除”的方式。

(一)监察调查权之法律渊源及其合法性判断方式

在非法证据排除规则的实践中,如何界定违法调查的范畴,关键看监察调查权的法律渊源。从学理上看,法源的范围具有广泛性,它包括了制定法、法院裁判、习惯法、学说和国际法等。但是,限于篇幅并考虑到监察调查的实际情况,本部分重点从制定法的角度探讨监察违法的范畴。

1.宪法应是监察调查合法性判断的重要法源。关于监察权的宪法法源问题,《监察法》第1条即宣示“根据宪法,制定本法”,这也意味着监察权得到宪法授权,同时也要在宪法的框架内活动。监察权是宪法为更好保障公民基本权而设置的一种新型权力,自然应当遵循宪法规范。加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里,[25]这是监察制度改革的一个重要目的。监察机关自然应当在依法用权方面做出表率。公民基本权利是对人之为人的基本宣示,以侵犯公民基本权利的方式取证无疑是对人的尊严和价值的公然践踏,从比较法的角度来看,侵犯公民基本权利获取的证据应当直接排除,而无权衡裁量的余地。[26]监察机关突破宪法和法律规定以侵犯公民宪法基本权利的方式获取的证据应当无证据能力。这种判断的意义在于协调宪法规定与监察法规定在公民基本权领域内的关系。监察调查活动如违反宪法规定或突破法律授权而侵犯公民基本权利,当然属于违法的范畴,并产生非法证据排除的问题。例如,我国监察法并没有扣押邮件的规定,但是《中华人民共和国宪法》第40条规定了公民通信自由和通信秘密的基本权,干预通信自由和通信秘密基本权的要件有二:一是必须是因国家安全或追查刑事犯罪的需要;二是由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查,除此之外的任何组织和个人不得以任何理由干预公民的通信自由。公民的邮件通信属于通信自由的一部分,有隐私和秘密的合理期待,扣押邮件当然构成对通信自由和通信秘密基本权的干预。在监察法未明文规定的情形下,根据相同意义的事物应同等对待的法理,扣押邮件和电话监听都属于干预公民通信自由和通信秘密的措施,可以类推适用《监察法》第28条关于技术调查措施的程序,经过严格批准手续后,交公安机关执行。[27]如果由监察机关自己执行邮件的扣押,自然与宪法规定的要件不符,属于违反宪法规定侵犯公民通信自由和通信秘密基本权,由此获取的邮件不具有证据能力。

2.监察调查合法性判断应与刑事诉讼法的合法性判断保持协调。关于监察机关的职务犯罪调查是否应遵循刑事诉讼法的问题,《监察法》第33条第2款明确监察材料的审查适用刑事审判的要求和标准,监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用,必须与《刑事诉讼法》总则第五章和《解释》第四章关于证据的要求和标准相衔接、相一致。[28]刑事审判所适用的其他关于非法证据排除的司法解释或规定,监察机关在调查取证时也应予以注意。这种适用标准的法律意义是引导监察机关在职务犯罪调查中适用不低于《刑事诉讼法》的程序标准。如果监察机关在职务犯罪的调查中可以使用低于《刑事诉讼法》的标准,这也意味着对监察材料的审查也可低于刑事审判的标准,那么,要求监察材料的审查适用刑事审判的标准将毫无意义,《监察法》第33条第2款势必会成为具文。从《监察法》文本及中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室的权威释义来看,监察机关所适用的调查措施和调查程序基本上与《刑事诉讼法》规定的侦查措施和侦查程序相类同,虽然部分措施和程序规定的较为原则,但在权威释义中予以细化和扩充,做到了与《刑事诉讼法》的有效衔接。需要注意的是,监察机关的调查程序也有比刑事诉讼法更为严格的地方。例如,《监察法》第41条规定的重要取证工作的全程录音录像制度,应当录音录像的范围比《刑事诉讼法》第123条规定的大得多。也即在监察机关进行讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作时,相比普通的刑事侦查程序,监察法增加了一项全程录音录像的程序。[29]但是,录音录像并不作为被调查人供述或搜查笔录等证据的替代品随案移送,而是作为证明调查行为合法性的辅助证据,在法院或检察机关需要时经与监察机关沟通后方能调取。调查机关未全程录音录像的,并不必然导致获取的证据被排除。只是,检控方在缺乏录音录像的佐证下无法排除以非法方法收集证据情形的,相关证据应当予以排除。

(二)证据排除模式中的权利保障和审查路径

在监察案件中,关于证据的排除方式可以回到《刑事诉讼法》第56条第1款的结构中来,该款严格区分了两种排除模式,即强制排除和裁量排除。犯罪嫌疑人供述、证人证言和被害人陈述适用强制排除的模式,而书证和物证则适用裁量排除模式。这为不同监察材料的排除模式的设置提供了参照准则。该二分模式中包含的一些被告人权利保护、阻吓违法的效果和规范目的审查等理论问题有必要在此予以仔细探讨。

1.言辞证据应侧重于禁止强迫自证其罪权利的保护和陈述的自愿性判断。对言辞证据的强制排除可以在陈述的自愿性和陈述笔录的关联性两个方面探讨。一方面,作为排除规则发源地的美国对供述的审查确立了自愿性供述规则,即供述应当是被告人自由意志和正常智力的产物,如果获取供述的手段侵犯或干扰了被告人的自由陈述意志或正常智力,则所获取的供述应当予以排除。在美国,联邦最高法院把供述自愿性问题视为受联邦宪法第五修正案反对强迫自证其罪特权所规制。[30]而且,即便以米兰达规则为代表的预防性法则占据了主流,作为反对强迫自证其罪一部分的自愿性标准依然是重要的,尤其是在承诺或引诱、欺骗取证时,其获取的供述的证据能力之有无,联邦最高法院和部分下级法院把其视为影响自愿性的问题予以考察。[31]供述自愿性理论对其他国家和地区产生了重要影响,1984年英国《警察与刑事证据法》第76条和《日本刑事诉讼法》第319条第1款对非法获取供述的排除都采取了类似的立场。

我国《解释》第95条把“刑讯逼供等非法方法”界定为:使用使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述。由此可知,我国法律和司法解释对非法获取的供述的排除也坚持供述自愿性理论。比较特别的是,我国《刑事诉讼法》把这种理论延伸到对证人、被害人的取证上,采取暴力、威胁等非法方法获取的证人证言和被害人陈述也应予以排除。这种规定固然有对证人、被害人基本权利保护的考虑,同时也考虑到,通过非法方法强迫证人作证,会使证人陷入心理恐慌,证人为避免遭受进一步侵扰,很可能会违背自己的意愿,根据取证人员的指示或暗示提供证言。[32]违法取证是否侵犯了陈述者的自由意志仍是判断是否排除非法证言、被害人陈述的重要标准。这显然区别于英美法系主要通过传闻法则控制证人庭前证言的路径。为保证陈述人的意志自由,《监察法》对人证的调查措施进行了严格的程序规制。《监察法》第40条第2款规定了人证调查的禁止性方法,即“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”[33]第31条和第43条对限定陈述者人身自由的留置措施设定了严格的程序,以保障陈述者不受非法拘禁。第44条第2款规定了监察机关在饮食、休息、医疗和安全方面的保障性义务,避免调查机关通过剥夺其上述权利的方式逼迫陈述人供述。这与《刑事诉讼法》第52条和第56条第1款以及《解释》第95条第1款、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1至第6条的规定相呼应。通过违反上述规定的不当方式取证,将会干扰陈述人自由陈述的意志,势必会使其陈述缺乏自愿性,由此获取的言辞证据应当予以排除。

2.基础事实的判断应从有利公诉人假设转向有利被告人假设。监察制度改革以来,我国刑事审判案例中也出现了为数不多的涉及非法监察调查材料的排除申请,本文对有效案例予以梳理并分列下表。从表2可以看出,申请排除的理由多集中于威胁、引诱获取供述,还有涉及疲劳审讯等非法方法。除黄永刚受贿案的审判机关在裁判文书中直接回应了辩护方的排除申请,其他案例均未直接回应。即便是直接回应的案例,法院也未通知监察调查人员出庭说明情况,而是根据公诉人出示的笔录或文书记载的情况,法院最终认为对取证合法性没有疑问,驳回了排除非法证据的申请,且一并驳回了调取同步录音录像和召开庭前会议的申请。

表2 监察委调查案件审理中的非法证据排除申请案例

上述裁判应当是遵照了这样一种思路:把公诉人出示的相关证明取证合法性的证据作有利于公诉人的解释,即假设这些证据都是真实的,法官再判断能否产生非法取证的怀疑,如果不能,则直接驳回排除证据的申请。这种“有利公诉人假设”的严格标准无疑对辩护方的申请质量提出了更高的要求。另一方面,表2中辩护方的排除申请,多是对非法取证方法的概念的援引,而缺乏结合陈述自愿性理论的分析,且缺乏相关证据的支撑。在这种标准之下,法院一般不会通知监察调查人员出庭作证,有时更是不愿直接回应辩护方的排除申请。这种严格标准不利于被告人权利的保障,妨碍对证据的过滤,而且不利于树立判决公信力。从保障人权和防范冤假错案的角度,“有利公诉人假设”的审查标准应当让位于“有利被告人假设”的审查标准。也即,被告人在审判中受无罪推定原则的保护,在被告人提出排除非法证据申请并提供相关线索或证据时,除明显不可信的情况外,应当把辩护方的相关线索或证据作最有利于被告人的解释。假定被告人所言为真,法官再结合公诉人提交的证据,据此初步审查后仍对取证合法性有疑问的,应通知监察调查人员出庭,就取证的合法性说明情况并接受辩护方的询问。此外,法官对排除或不排除证据的决定有说理义务,应把排除或不排除相关证据的理由列明于裁判文书之中。

3.监察案件中实物证据的排除应采取三步判断的模式。实物证据的验真是其具备证据能力的前提条件,这涉及的是实物证据的附条件的关联性。但是,即使经过验真的实物证据也必须接受普通证据规则或原则的审查。[38]与美国的原则加例外的排除模式和意大利的绝对排除模式不同,我国对实物证据的排除采取的是裁量排除的模式。一般而言,通过侵害宪法基本权获取的证据无论在何种模式中都应当直接排除,而无需裁量。至于非宪法性违法且属于法律没有明确的排除标准的情况下,该如何排除非法证据?在德国,对此曾尝试发展出一个普遍解决问题者,是联邦最高法院所主张的权利范围说[39],后来又发展出诸多学说[40],联邦最高法院最后走向了“权衡为表,规范保护目的为里”的路线。[41]在美国,联邦最高法院通过判例发展出“司法正洁理论”(integrity of the judicial system)和“阻吓违法理论”(deterrent theory)作为排除非法证据的理论基础,[42]此外,还有联邦最高法院提出的“核心地位理论”(central role)。[43]在美国,主要的排除基点是阻吓违法理论。

在我国,裁量排除模式类似于德国的权衡理论,但其提出了比权衡理论稍微具体的“可能严重影响司法公正”的标准,这种标准依然比较模糊,需要借鉴美国和德国的主流观点,对此予以适当改造。在侵犯被告人宪法基本权的领域,应当予以直接排除,这在我国也不应例外。而在非宪法性违法的领域应当结合美国的阻吓违法理论和德国的权衡理论,对其判断标准予以细化。至于给予检控方的补正与合理解释的机会,并非是允许检控方篡改原来证据或重新取证,而是给予其证明取证合法性或存在不予排除的例外情形的机会。这实际上是对实物证据裁量排除程序的三角诉讼构造的强调,即辩护方申请排除,检控方证明取证合法或存在不予排除的情形,法官则居中裁判。《监察法》第23条至第27条以及本法第41条规定了物证、书证、电子数据等实物证据的查询、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定等获取或调查程序,该法第28条规定了监听录音等实物证据的技术调查程序。违反上述法定程序获取实物证据的,如未带搜查证的非紧急搜查、非法调取和扣押、无批准书的监听或逾期监听等,都应适用裁量排除的分析路径。综合阻吓违法理论和权衡理论,可运用“先主观,后客观,再权衡”的三步判断模式权衡决定是否排除系争证据。即先审查违法行为的主观方面,如系蓄意违法的,本身就表明有通过排除非法证据予以特别预防的必要性,则应当予以排除。如不是蓄意违法,继续审查违法行为的客观方面,如非法取证侵犯了公民的宪法基本权或达到犯罪的程度,这本身就证明了违法行为的严重性,应当予以排除。如不满足该条件则进入最后一步的权衡审查,综合考虑违法行为的主观方面和客观方面,并对比证据的重要性和是否制定了惩戒违法的措施,权衡追诉利益和预防将来违法取证之效果,最终决定是否排除非法获取的实物证据。[44]这种模式兼顾了阻吓违法理论对侦查人员主观意志的重视,以及规范目的保护理论对违法取证侵害规范目的程度的注意,同时给裁判者预留了裁量的空间,避免了法官在裁量时不分轻重缓急、恣意裁量的乱象。

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